Het eerste risico waar we voor willen behoede is de te late publicatie van de jaarcijfers:
Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW (behoorlijke administratie) of art. 2:394 BW (tijdige publicatie jaarrekening) levert dit ex. art. 2:248 lid 2 BW het onweerlegbare wettelijk vermoeden op dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Met daarbij het weerlegbare vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.
Bovenstaande leidt in beginsel tot een verregaande bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW, waarbij de bestuurder in privé wordt aangesproken voor het gehele tekort in de boedel.
Daarnaast kleven tal van risico's aan de werking van overeenkomsten en/of het ontbreken daarvan. Grofweg zijn deze in te delen in:
In de wet staan een aantal vereisten waaraan moet worden voldaan. Een algemene en belangrijke bepaling is art. 2:247 BW. Hierin is bepaald dat rechtshandelingen tussen moeder en dochter schriftelijk moeten zijn vastgelegd. Als hieraan niet wordt voldaan zijn de rechtshandelingen vernietigbaar, wanneer ze buiten de normale bedrijfsuitoefening vallen.
Denk bijvoorbeeld aan het doorbelasten van kosten of het verkopen van actief.
Voor zover de statuten niet anders bepaald dient de bezoldiging van bestuur (management fee, arbeidsovereenkomst dga) te worden vastgesteld door de algemene vergadering (art. 2:245 BW).
Bij veel oude statuten is het bestuur niet automatisch bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen bij een (potentieel) tegenstrijdig belang. De algemene vergadering dient dan een bevoegd bestuurder aan te wijzen!
> Intercompany overeenkomsten dus altijd met goedkeuring van de AV
Een kat in het nauw maakt rare sprongen…
Ondernemers worden creatief als het erom spant, maar hebben de voorgenomen rechtshandelingen een verplicht karakter?
Risico van een eenvoudige vernietiging onder actio paulina bij een rechtshandeling die kan worden uitgelegd als benadeling voor de boedel.
Veelal is er sprake van een bewijsvermoeden, zoals de activa op de bodem van de failliet:
In het geval dat gesteld wordt dat de activa niet van de houder (lees: failliet) is, dien je te kunnen bewijzen dat het eigendom rechtmatig is.
Omdat overeenkomsten vaak worden opgesteld vanuit administratief en fiscaal perspectief worden zij uit een 'fiscaal-juridisch getoetste' databank gehaald.
Een model-overeenkomst voorziet echter in allerlei theoretische eventualiteiten en is nooit toegesneden op de onderhavige casuïstiek.
Realiseer je dat de failliete vennootschap zich tegen de groep zal keren. De bepalingen van de intercompany overeenkomsten worden door een curator kritisch beoordeeld en waar mogelijk aangegrepen om de boedelopbrengst te verhogen.